Il criterio di ripartizione tra quali partecipazioni societarie rientrino o meno nel regime di comunione legale può riguardare la mera intestazione, tuttavia, se ciò non pone dubbi in caso di cointestazione circa la certa applicazione del regime in questione, non può dirsi altrettanto quando la partecipazione societaria sia intestata ad un solo coniuge.

Infatti, un’ulteriore distinzione necessaria attiene al tipo di società cui si riferisce la partecipazione; senonché mentre per le società di capitali si può anche ritenere che la partecipazione rientri comunque nel regime della comunione immediatamente, sia essa cointestata o meno, diversamente per le società di persone sarebbe più corretto parlare di comunione cosiddetta de residuo, perché ad eccezione del socio accomodante di società in accomandita semplice, tutti i soci di società di persone svolgono attività di impresa (peraltro a rischio di fallimento anche personale anche se l’impresa collettiva è perlopiù imputabile soltanto alla società come soggetto giuridico distinto dai soci) e quindi le partecipazioni societarie possono essere considerate beni destinati all’esercizio dell’impresa che, ai sensi del codice civile, entrano in comunione in un momento successivo all’acquisto e precisamente quando si verifica lo scioglimento della comunione.
Non è preclusa, comunque, in assenza di riferimenti normativi espliciti, la possibilità di ritenere che le partecipazioni siano sempre escluse dalla comunione se non sono cointestate, in quanto costituenti diritti relativi di credito (tuttavia la giurisprudenza più recente è ormai orientata perlopiù nell’integrazione dei diritti di credito fra i beni in regime di comunione legale).
 
In altre parole, dal punto di vista formale può farsi riferimento all’intestazione ma dal punto di vista sostanziale assume rilevanza la funzione svolta dalle partecipazioni e perciò ove la partecipazione ad una determinata società possa configurare una sorta di investimento, la comunione legale dovrebbe essere il regime di riferimento ma in ipotesi di partecipazione societaria per lo svolgimento di attività imprenditoriale la disponibilità delle partecipazioni sarebbe opportunamente riferita soltanto al coniuge imprenditore ed eventualmente potrebbe rientrare nella comunione soltanto in caso di scioglimento. Anche la gestione comune o meno delle partecipazioni peraltro potrebbe essere un indice rilevatore dell’appartenenza delle stesse o meno alla comunione.
 
Sintetizzando, il problema si pone quando le partecipazioni societarie, rappresentate o meno da azioni o quote, siano intestate ad un solo coniuge, perché in tal caso potrebbe trattarsi di bene personale oppure di bene facente parte della comunione legale, contestualmente all’acquisto o soltanto al momento dello scioglimento del regime patrimoniale dei coniugi.
Ovviamente, rilevano anche le modalità di acquisto, in quanto, ad esempio, i beni pervenuti per successione o donazione sono sempre beni personali dei coniugi salvo diversa scelta operata attraverso una convenzione matrimoniale che instauri un regime di comunione convenzionale.

La questione non è affatto pacifica in quanto i criteri distintivi esaminati (criteri formale e sostanziale o funzionale, del tipo societario ecc.) possono sovrapporsi e necessitare di integrazione con valutazioni specifiche caso per caso. In particolare, la differenza tra un investimento e attività di impresa può essere determinata meramente da valutazioni soggettive, come pure distinguere tra impresa individuale e collettiva, tra soci a responsabilità limitata o illimitata ecc.; senonché, a destare incertezza non è soltanto la sorte delle partecipazioni societarie in caso di separazione o divorzio bensì anche la loro gestione e disponibilità in corso di matrimonio, da valutare e magari opportunamente disciplinare con apposita convenzione matrimoniale.
Infatti, in generale anche in ipotesi di cointestazione delle partecipazioni, la rappresentanza è senza dubbio congiunta in società di capitali mentre nelle società di persone occorre una delega o un frazionamento della stessa con responsabilità comunque solidale.

 
In conclusione, il vuoto normativo in questione determina la necessità di valutazioni specifiche per ogni singola fattispecie, con la reciproca integrazione della normativa sui rapporti patrimoniali tra i coniugi e il diritto societario, avuto riguardo alla tutela del corretto funzionamento dell’impresa cui afferiscono le partecipazioni nonché alle relative responsabilità patrimoniali legate alla qualità sia di socio che di coniuge. 
 
Articolo redatto dall'Avv. Andrea Cruciani