Il contratto di rete è stato introdotto, nel nostro ordinamento, dal d.l. 10 febbraio 2009, n. 5 (convertito in l. 9 aprile 2009, n. 33), il cui art. 3, commi 4 ter e ss.
Con il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (convertito in legge 17 dicembre 2012, n. 221), il contratto di rete ha fatto il proprio ingresso nella legislazione dei contratti pubblici, intervenendo a novellare l’art. 34 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che sub comma 1, lett. e-bis), ammette a partecipare alle procedure pubbliche di appalto anche “le aggregazioni di imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5” e l’art. 37, cui è stato aggiunto un comma 15-bis, in forza del quale è espressamente sancito che “le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e-bis”.
La compatibilità del contratto di rete con le procedure di affidamento dei contratti pubblici è stata ulteriormente confermata dal d.lgs. n. 50/2016, il cui art. 45, comma 2, lettera f) contempla espressamente le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete tra i soggetti ammessi a partecipare alle gare pubbliche; a seguire, l’art. 48, comma 14, d.lgs. n. 50/2016, chiarisce che le disposizioni contenute nel medesimo art. 48 “trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete”.
Si distingue, in vero, a seconda che la rete sia: a) dotata di organo comune, ma privo del potere di rappresentanza, ovvero sprovvista tout court di organo comune; b) dotata di organo comune provvisto del potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica; c) dotata di organo comune e di soggettività giuridica.
Nel caso sub a) –dotata di organo comune, ma privo del potere di rappresentanza, ovvero sprovvista tout court di organo comune-, l’aggregazione delle imprese retiste parteciperà alla gara pubblica secondo le regole previste per i raggruppamenti, ricorrendo al conferimento di mandato collettivo speciale con rappresentanza in favore di una delle partecipanti alla gara, ai fini della stipula del relativo contratto. Specifica la determinazione ANAC n.3 del 23 aprile 2013, che, in tal caso, dovranno essere osservate le seguenti formalità: sottoscrizione dell’offerta o della domanda di partecipazione delle imprese retiste da parte dell’aggregazione interessata all’appalto; sottoscrizione dell’impegno che, in caso di aggiudicazione dell’appalto, sarà conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese retiste partecipanti alla gara, per la stipula del relativo contratto; in alternativa, è ammesso il conferimento del mandato prima della partecipazione alla gara, così come avviene per un RTI costituito.
Nell’ipotesi di cui alla lettera b) (rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica), l’organo comune può svolgere il ruolo di mandatario, a condizione che sia in possesso dei necessari requisiti di qualificazione e qualora il contratto di rete rechi il mandato a presentare domande di partecipazione o offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara. In tal caso, occorrerà conferire in ogni caso un mandato, ulteriore rispetto a quello eventualmente conferito nel contratto di rete, nella forma della scrittura privata autenticata, ai sensi dell’art. 25 del CAD.
Infine, quanto alla ipotesi individuata alla lettera c), allorquando cioè vi sia una rete dotata di organo comune e munita di soggettività giuridica, “l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria”. A dirla tutta questo tipo di rete soggetto dotata di soggettività giuridica può avere qualche problema a partecipare ai bandi pubblici.
Nell’ipotesi di rete-soggetto, ove quindi la rete di imprese abbia una soggettività giuridica e un organo comune – e che prevede la nascita di un nuovo soggetto – a poter partecipare alle gare, è l’organo comune “in proprio” che deve essere in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria di un r.t.i. (con la conseguenza implicita di non potere, altrimenti, partecipare alla gara). A tal fine si ricorda quanto previsto dall’art. 83, comma 8, che stabilisce che “per i soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lett. d), e), f) e g) nel bando siano indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” e la Determinazione n. 3/2013 dell’ANAC che ha chiarito che nell’ipotesi di rete di imprese dotata di organo comune e di soggettività giuridica, la rete partecipa alle gare a mezzo dell’organo comune purché questo sia in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria. Con la conseguenza che, qualora l’organo comune di una rete-soggetto non possieda questi requisiti, la rete medesima non può partecipare alla gara.
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D.L. 10 febbraio 2009 n.5 Art. 3, commi 4 ter e 4 quater
ANAC Autorità Nazionale Anticorruzione – Determinazione n. 3 del 23/04/2013 – Partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
2.1. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma priva di soggettività giuridica
2.1.1.Modalità di partecipazione
Nel caso di rete priva di soggettività giuridica ma dotata di organo comune con potere di rappresentanza, quest’ultimo può svolgere il ruolo di mandataria, laddove in possesso dei necessari requisiti di qualificazione e qualora il contratto di rete rechi il mandato allo stesso a presentare domande di partecipazione o offerte per tutte o determinate tipologie di procedure di gara. Tuttavia, il mandato, contenuto nel contratto di rete, è condizione necessaria ma non sufficiente, in quanto la volontà di tutte o parte delle imprese retiste di avvalersi di una simile possibilità, per una specifica gara, deve essere confermata all’atto della partecipazione, mediante la sottoscrizione della domanda o dell’offerta. Tale atto formale, unitamente alla copia autentica del contratto di rete, che già reca il mandato, integra un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante. È, altresì, necessario che, a monte, il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD, al fine di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante circa l’identità delle imprese retiste. In altri termini, qualora il contratto di rete sia stato redatto con mera firma digitale non autenticata ai sensi dell’art. 24 del CAD, il mandato nel contratto di rete non può ritenersi sufficiente e sarà obbligatorio conferire un nuovo mandato nella forma della scrittura privata autenticata anche ai sensi dell’art. 25 del CAD.
Secondo quanto previsto dall’art. 37, comma 15, del Codice, in ogni caso, la revoca per giusta causa del mandato non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste. Qualora, invece, l’organo comune non possa svolgere il ruolo di mandataria (ad esempio perché privo di adeguati requisiti di qualificazione, neanche ricorrendo all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del Codice) è sempre possibile ricorrere alla soluzione descritta al paragrafo 2.2.
2.1.2. Qualificazione
Per la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano applicazione le regole dettate dall’art. 37, commi 3 e 13, del Codice, che impongono una corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori. Le quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto. Conseguentemente, al fine di permettere alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti di qualificazione, devono essere specificate nell’offerta, a pena di esclusione, le rispettive quote di partecipazione all’aggregazione, che devono corrispondere alle quote di qualificazione e d’esecuzione. Valgono, altresì, le ulteriori disposizioni in tema di ripartizione tra mandataria e mandanti in caso di raggruppamenti di tipo verticale (art. 37, comma 6) nonché quelle in tema di opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (art. 37, comma 11), così come integrate dalle applicabili disposizioni del Regolamento. Per i servizi e le forniture, il riferimento è al comma 4 dell’art. 37, per cui nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici retisti.
Ergo l’offerta tecnica ed economica saranno sottoscritte da tutte le imprese che partecipano alla gara.
2.2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o reti sprovviste di organo comune
2.2.1. Modalità di partecipazione
Laddove il contratto di rete escluda il potere di rappresentanza, per cui l’organo comune agisce in nome proprio, l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma del raggruppamento, costituendo o costituito, con applicazione integrale delle relative regole, salvo quanto si osserverà circa la forma del mandato. Nel caso di raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere osservate le seguenti formalità:
-sottoscrizione dell’offerta o della domanda di partecipazione delle imprese retiste parte dell’aggregazione interessata all’appalto;
-sottoscrizione dell’impegno che, in caso di aggiudicazione dell’appalto, sarà conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese retiste partecipanti alla gara, per la stipula del relativo contratto. In alternativa, è sempre ammesso il conferimento del mandato prima della partecipazione alla gara, alla stessa stregua di un RTI costituito.
Quanto alla forma del mandato, al fine di non gravare di oneri eccessivi le imprese che hanno già sottoscritto il contratto di rete, il mandato può avere, alternativamente, la forma di:
1. scrittura privata non autenticata sottoscritta, anche digitalmente, dagli operatori economici aderenti alla rete, purché il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata o firmata digitalmente ai sensi dell’art. 25 del CAD; in detta evenienza, si reputa che la scrittura non autenticata dovrà essere prodotta unitamente alla copia autentica del contratto di rete;
2. scrittura privata autenticata, nel caso di contratto di rete redatto in forme diverse da quelle sub a).
2.2.2. Qualificazione
In tal caso, dal momento che l’aggregazione delle imprese retiste partecipa nella forma di un vero e proprio RTI, si applica la disciplina prevista dall’art. 37.
Ergo la domanda dovrà essere sottoscritta dalla impresa che riveste il ruolo di mandataria delle altre imprese ma i requisiti per la partecipazione alla gara dovranno essere proprie di ciascuna impresa.
L’offerta tecnica ed economica dovrà essere sottoscritta da ciascuna impresa partecipante.
2.3. Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica
2.3.1 Modalità di partecipazione
In tal caso, atteso il potere riconosciuto all’organo comune di agire in rappresentanza della rete (nel cui programma strategico rientri la partecipazione congiunta a procedure di gara), l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria.
Conseguentemente, la domanda o l’offerta presentata dall’organo comune, assieme alla copia autentica del contratto di rete, costituiscono elementi idonei ad impegnare tutte le imprese partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione in sede di offerta. Può, infatti, ritenersi che, analogamente a quanto previsto dall’art. 37, comma 7, ultimo periodo del Codice, con riferimento ai consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), l’organo comune possa indicare, in sede di offerta, la composizione della aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete che partecipa alla specifica gara; alle imprese indicate è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.
Per quanto riguarda le formalità di partecipazione alla gara, si rammenta che per la rete dotata di soggettività giuridica è espressamente esclusa la possibilità di redigere il
contratto di rete con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del CAD (cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009). Il contratto potrà, pertanto, essere stipulato mediante atto pubblico, scrittura privata autenticata, ovvero atto firmato digitalmente a norma dell’art. 25 del CAD, vale a dire con firma elettronica o altro tipo di firma avanzata autenticata da notaio o altro pubblico ufficiale. Tuttavia, come rilevato, il contratto di rete deve essere prodotto, in copia autentica, all’atto della partecipazione alla gara, in quanto da esso emergono i poteri dell’organo comune a presentare l’offerta/domanda ed a sottoscrivere il relativo contratto. Qualora le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulerà il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese retiste.
2.3.2 Qualificazione
Valgono, in merito, le medesime regole esposte, al paragrafo 2.1.2, per la rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza ma priva di soggettività giuridica. Anche in tale ipotesi, le quote di partecipazione sono da riferirsi all’“aggregazione” tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.
Ergo l’offerta tecnica e quella economica saranno sottoscritte dal solo Organo comune.
Francesco Cacchiarelli economista di impresa
Iscritto all’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Viterbo, al numero 084 sezione A, anzianità 1989
Iscritto nel Registro dei Revisori Legali MEF, al numero 103287 sezione A, anzianità 1999
